ARGUMENTOS PROGRESISTAS N.º 61, abril-mayo 2025
LA IMPRESCINDIBLE (TANTO COMO INCIERTA) REFORMA PENAL EN MATERIA DE TUTELA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
El Código Penal de 1995 nació como instrumento de tutela, frente al delito, de los derechos humanos consagrados por la Constitución de 1978. Transcurrido casi medio siglo, los tratados internacionales, los tribunales ad hoc y, sobre todo, la vida en democracia, han venido profundizando en el contenido de esos derechos, lo que exige al legislador una reforma sistémica del ordenamiento penal que los protege. Reforma imposible en el polarizado panorama político español, que impide la formación del necesario consenso parlamentario y ciudadano. Pero sí es factible, y urgente, la reforma de los concretos preceptos que, con más claridad, entran en colisión irrefragable con los principios y derechos constitucionales
El editorial del número 42 de Argumentos Socialistas reivindicaba, en 2021, dotar de contenido el axioma de que “todos somos iguales ante la Ley”, en desarrollo del art. 1 de la Constitución [CE], que considera la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico. Pero el Estado social y democrático de Derecho [ESDD] no se limita a proclamar valores: es consciente de las dificultades que la igualdad, como principio y como derecho, ha de superar para consolidarse en un marco social definido por la desigual distribución de recursos, con la consiguiente creación de zonas de pobreza. Y siendo la capacidad económica condición de acceso a ciertos derechos –salud, educación, recursos naturales, vivienda, propiedad, patrimonio cultural, etc.–, parece obvio concluir que la pobreza en recursos es pobreza en derechos. En consecuencia, el ESDD está obligado a una intervención proactiva, que incida sobre el marco social desigual para transformarlo en igualitario e integrador. Ese es el sentido del art. 9.2 CE, que compromete a los poderes públicos a “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas” y a “remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud”.
Esa intervención proactiva integra la lucha contra el delito, en cuanto obstáculo que impide la plenitud de ejercicio de los derechos fundamentales. No solo de los civiles y políticos [DCP], que ya en los primeros textos constitucionales se reconocen al estereotipo abstracto de persona integrada –varón, blanco, propietario y cristiano–. También de los derechos económicos, sociales y culturales [DESC] del ciudadano connotado por características diferenciales que determinan su especificidad: pobreza, raza, extranjería, ideología, edad, sexo, etc.
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La entrada en vigor de la CE exigió la sustitución del Derecho penal de la dictadura franquista por un Código Penal [CP] (1995) dirigido a la tutela de los bienes jurídicos y derechos reconocidos por el nuevo orden constitucional.
Las innúmeras y asistemáticas reformas del “CP de la democracia” han venido lastradas por la ausencia de un programa penal de mínimos, científicamente sustentable y políticamente compartido por mayorías parlamentarias estables. Esa falencia, hoy devenida polarización en el Parlamento, en la judicatura y en la calle, se ha hecho evidente en un sinfín de cuestiones: renovación del Consejo General del Poder Judicial; límites y garantías de la libertad de expresión; inviolabilidad penal del monarca; protección de la seguridad ciudadana; reclusión permanente; autonomía personal en materia sexual; posición de garante de las autoridades sanitarias ante las muertes producidas en las residencias de ancianos con ocasión de pandemias; concepto y perseguibilidad del genocidio; criminalidad y movimientos migratorios; etc. Las diferencias han cristalizado en el enfrentamiento sistémico entre las estrategias político-criminales inspiradas en las declaraciones internacionales de derechos humanos, y las que toman como modelo el indulto a centenares de invasores, ataviados con cuernos de bisonte, del Capitolio USA, o que añoran los lineamientos del CP de 1944, aquél que se proponía garantizar “la eficaz sanción de la Ley para los que se aparten de las reglas de moralidad y rectitud, que son norma de toda sociedad iluminada en su marcha a través de los caminos de la Historia por los reparadores principios del cristianismo y el sentido católico de la vida”.
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La polaridad del panorama ideológico/jurídico hace imposible llegar a las mayorías absolutas que el art.81 CE requiere para la aprobación de las leyes penales. El acuerdo debería ser posible si se aceptara que la ley penal ha de criminalizar, en el respeto a los principios de prevención y de intervención mínima, solo los ataques más graves a bienes jurídicos seleccionados y jerarquizados en coherencia con los principios constitucionales; pero seguirá siendo imposible mientras algunos grupos parlamentarios defiendan escalas axiológicas partidistas incompatibles con las constitucionales, y fundamenten sus análisis en las referencias empíricas suministradas no por la criminología, sino por las fake news de medios y redes tóxicos.
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Es, sin embargo, factible la revisión de aquellos preceptos concretos que entran en contradicción flagrante con las exigencias criminalizadoras/descriminilizadoras de la CE. Esa revisión parcial ha de cimentarse en la alta valoración que el art. 9.2 CE reconoce al principio de igualdad material, vinculante para todos los poderes del Estado tanto en las fases de aplicación de la norma (poder judicial) y ejecución de la condena (poderes judicial y ejecutivo), como en la de creación de la ley penal (poder legislativo). Al legislativo compete, en efecto, traducir la voluntad del ESDD de garantizar, frente al delito, los bienes jurídicos más directamente vinculados a la igualdad, que son los DESC: trabajo decente; desarrollo sostenible; vivienda; ordenación urbana; educación para la conformación autónoma de la personalidad en contextos definidos por el pluralismo igualitario; patrimonio cultural; participación en la distribución equitativa de los recursos mundiales de acuerdo con las necesidades, etc.
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La ley penal no es herramienta idónea para avivar el avance del ESDD hacia la subsanación de los desequilibrios propios de la economía de mercado: no es palanca impulsora de la igualdad material, pero, menos aún, puede ser su freno. Por ello, es cuestionable la vara de medir empleada por un CP que castiga los ataques nimios a la propiedad con un rigor exacerbado, en contraste con la indulgente respuesta a graves delitos contra bienes jurídicos más relevantes constitucionalmente: el hurto de bagatela (arts. 234-235) o el top manta ambulante (arts. 270.4-274.3) pueden acarrear pena superior a la del homicidio por imprudencia menos grave o de la omisión de petición de socorro para quien corre peligro grave de muerte. En ese contexto normativo, devaluador de los derechos humanos de primer rango, no puede sorprender que la medicina de emergencia practicada durante la pandemia Covid-19 haya podido decantarse, impunemente, por depreciar no ya la vida, sino, en particular, la vida del pobre. Ni que, en sentido inverso, nuestras cárceles estén llenas de responsables de delitos patrimoniales (tres cuartos de la delincuencia total) de baja intensidad, lo que prueba el alineamiento del CP más con la exclusión discriminante que con la inclusión constitucionalmente pretendida.
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Se acerca más al “Derecho penal del amigo” que al principio de igualdad la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública [HP]. Los arts. 305 y 305 bis CP consagran, en efecto, una institución paradigmáticamente plutofílica: la regularización, que exime de responsabilidad criminal al autor de fraude fiscal superior a 120.000 €, siempre que, antes de conocer la existencia de investigaciones institucionales, asuma y pague su deuda tributaria. Y, aún más, el CP asegura al defraudador recalcitrante –que no quiso asumirla ni pagarla– la posibilidad de eludir la cárcel: si antes de que transcurran dos meses desde que fue citado como imputado –es decir, cuando ya le consta la alta probabilidad de resultar condenado– repara el daño y confiesa el delito, el juez podrá rebajar la pena en dos grados (art, 305.6), lo que, en la práctica, evitará su ingreso en prisión.
Estos privilegios –de exención de responsabilidad por regularización o de atenuación por reparación del daño y confesión del delito– que benefician, incluso, a quienes defraudaron más de 600.000 €, delinquieron en el seno de una organización criminal, y/o recurrieron a la “ingeniería tributaria” para ocultar su responsabilidad o su patrimonio, no son aplicables a otros delincuentes patrimoniales o socioeconómicos: se reservan para los acaudalados defraudadores a los que van referidos los arts. 305 y ss. También para los defraudadores al sistema de Seguridad Social [SS], pero con peculiaridades.
En efecto, el art. 307 CP castiga la defraudación a la SS mediante el impago de cuotas o percepción de deducciones o devoluciones indebidas; el art. 307 ter, mediante la obtención del disfrute indebido de una prestación. Dos delitos, pues, de estructura similar, que solo difieren en el sujeto activo: en el primer caso, el empresario; en el segundo, normalmente, el trabajador.
Esa diferencia, que debería ser intrascendente, provoca consecuencias penales discriminatorias. P. ej., el art. 307 requiere que la defraudación exceda los 50.000 €: la que no llegue a esa cuantía será mera infracción administrativa; el 307 ter no exige cuantía mínima: toda defraudación será delito. Otra diferencia, el empresario defraudador del art. 307, podrá eludir la responsabilidad penal mediante regularización –reconocimiento y pago de deuda–; pero la regularización del trabajador, que disfrutó indebidamente prestaciones de la SS, requiere que se reintegre lo defraudado más “un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió”. Item más: cuando el fraude de prestaciones de la SS (307 ter) fuere cometido –como autor o como partícipe– por funcionario con abuso del cargo, las penas, a tenor del art. 438, pueden llegar a superar en grado a las del art. 307 ter: hasta nueve años de prisión. Sin embargo, esta cláusula agravatoria no es aplicable cuando el fraude cometido por el funcionario sea el del 307.
La respuesta penal desigual a delitos solo diferentes por el rol que en cada caso desempeña el autor en el entramado económico, es ejemplo no ya de Derecho penal de autor, sino de Derecho penal de clase. Lo que es aún más grave cuando se trata de delitos que, por afectar a la capacidad recaudadora y distribuidora de la HP y la SS, condicionan el ejercicio de los DESC a amplias capas de población.
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La misma querencia aporofóbica, poco amigable para con los DESC, aqueja al Derecho Penal de Trabajo. El art. 314 CP castiga la discriminación en el trabajo, espacio estructuralmente desigual, en el que el bien jurídico “igualdad” amerita especial atención, pero el acto discriminatorio grave, en sí mismo delictivo en ámbitos ajenos al laboral (arts. 511, 512), aquí no lo será si no va acompañado de otros elementos típicos: en concreto, se requiere que el empresario discriminante o sus delegados “(a) no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, (b) reparando los daños económicos que se hayan derivado”. El legislador ha vaciado de contenido el derecho a la igualdad, al dejar impune, a cambio de un puñado de euros, la discriminación arbitraria, grave y contumaz. Y ha renunciado a la eventual eficacia preventiva de la amenaza de pena, ya que la aquí aplicable –prisión o, alternativamente, multa– resultará, en muchos casos, más liviana que la paralela sanción administrativa. En síntesis, el CP refleja una valoración menor del derecho a la igualdad cuando su titular pasa de abstracta “persona” a connotado “trabajador”.
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El CP no recoge los delitos de sometimiento a trabajos forzosos, a servidumbre o a esclavitud, como exige, desde hace un siglo, el Derecho internacional. Al objetivo de su criminalización, ex novo, apuntaba el Anteproyecto de Ley Integral contra la trata y la explotación de seres humanos [ALTEX], aprobado en 2022. Su tramitación, sin embargo, se ha paralizado, lo que facilita la revisión sosegada de sus propuestas.
La revisión, debería incluir a las definiciones de los nuevos delitos, porque el ALTEX sustituye las definiciones de los textos internacionales, vinculantes para España, por otras de menor alcance. Así, el ALTEX, en su propuesta del nuevo art. 177 ter.1 CP, reformulaba la definición de trabajo forzoso del Convenio OIT de 1930, que considera como tal, simplemente, al impuesto mediante conminación de un mal, añadiendo la exigencia de utilización de medios tasados –violencia, abuso de superioridad, vulnerabilidad de la víctima, etc.– y el ejercicio de un poder de disposición o control (?) yuxtapuesto a esos medios e independiente de ellos. También las definiciones de sometimiento a servidumbre y esclavitud (art. 177 ter, 2 y 3) requieren la concurrencia de medios y resultados que no figuran en la configuración de estos delitos por los tratados internacionales. De no concurrir alguno de estos elementos, lo que en el Derecho internacional y comparado es delito, no lo sería en el español.
El ALTEX, además, minoraría el alcance del delito de trata de seres humanos con fines de explotación laboral, que en el CP vigente (art. 177 bis, 1.a) requiere, además de la captación, traslado o recepción de personas, mediante violencia, fraude o abuso, la finalidad de imposición de trabajo forzoso, servidumbre, esclavitud o “prácticas similares”. El ALTEX suprime la referencia a “prácticas similares”, con lo que la trata dirigida a la explotación laboral no constitutiva de trabajo forzoso, servidumbre o esclavitud en los restrictivos términos de las definiciones del ALTEX, esto es la trata de seres humanos más frecuente estadísticamente, será impune.
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El catálogo de reformas urgentes es mucho más amplio. La política criminal de tutela de los DESC en situaciones de pobreza severa, vulnerabilidad o exclusión, debería avanzar hacia la descriminalización de la ocupación de inmuebles para su utilización como vivienda, la expansión de la huelga a través de piquetes, o la resistencia a los desahucios. Y, cuando estas conductas incorporen medios gravemente fraudulentos, abusivos o coactivos, lo procedente será aplicar los tipos comunes –coacciones, amenazas, allanamiento de morada, etc–-, pero con pena atenuada, en razón de las circunstancias concurrentes y de la finalidad perseguida por el autor, que es el ejercicio de un derecho fundamental. En sentido contrario, procede la criminalización mediante tipos específicos o la agravación de las conductas fraudulentas, abusivas o coactivas, que creen o potencien situaciones de pobreza, vulnerabilidad o exclusión, al extremo de obstaculizar gravemente el ejercicio pleno de los derechos humanos. Piénsese en las transferencias de viviendas sociales a fondos buitre que, luego, incrementan los alquileres hasta hacerlos inasumibles, con el consiguiente desalojo de los indefensos inquilinos; o en las situaciones de desempleo y empobrecimiento masivo de agricultores y ganaderos fruto de la desecación artificial de humedales o de actividades contaminantes; o en el empobrecimiento inevitable de los pescadores en cuyos caladeros se practican vertidos de hidrocarburos o prospecciones con técnicas de fracking; etc.
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La coyuntura política española no permite construir mayorías parlamentarias capaces de implementar estrategias político-criminales que trasladen –al BOE, a los tribunales, a las cárceles, a la calle– el modelo penal constitucional. Sin embargo, hacerlo es obligación tanto de los poderes públicos como de la ciudadanía: a todos compete impulsar los cambios necesarios para que el subsistema penal se integre en los programas de emancipación igualitaria propios del ESDD. Es exigencia constitucional, lo que no debería ser trivial para nadie. Ni siquiera para los legisladores.
